I limiti temporali dell’usura sopravvenuta sui conti correnti

La questione dell’usura sopravvenuta è complessa, essendo incerto il significato e la portata dell’istituto. Per i contratti precedenti l’entrata in vigore della disciplina sull’usura riformata nel 1996, anzitutto, la giurisprudenza riconosce con fermezza che l’usura originaria vada valutata con i vecchi criteri in vigore al momento della pattuizione.

Essendo allora difficile la prova della ricorrenza degli elementi che al tempo indicavano quando vi fosse usura: in particolare per la necessità che la pattuizione di tassi elevati si accompagni all’approfittamento dello stato di bisogno (art. 644 cp vecchia formulazione).

Difficoltà che deriva soprattutto dal fatto che la Cassazione indica che lo stato di bisogno è costituito dalla “mancanza di mezzi idonei a sopperire ad esigenze definibili come primarie, cioè relative a beni comunemente considerati come essenziali per chiunque” (Cass. pen., sez. II, 8 marzo 2000).

Per tali contratti precedenti la riforma del 1996, però, sempre la Cassazione indica che, una volta entrati in vigore i tassi soglia, gli effetti di tale contratto non ancora esauriti in quel momento (ad esempio perché le rate del finanziamento o del mutuo non sono ancora completamente saldate) risentirebbero della nuova disciplina (usura sopravvenuta). Anche se, in questo caso di usura bancaria detta appunto sopravvenuta, sorgerebbe un mero obbligo di rideterminazione degli interessi entro ilimiti della soglia di usura, con la conseguenza che non potrebbero essere richiesti al cliente i tassi contrattuali eccedenti tale limite: queste sarebbero le conseguenze che derivano dalla ricorrenza di un’usura sopravvenuta.

In questo caso, infatti, in tema di usura sopravvenuta Cass. 11 gennaio 2013, n. 602 indica che “giurisprudenza ormai consolidata (da ultimo, Cass. N. 25182 del 2010) precisa che, con riferimento a fattispecie anteriore (come – pacificamente – nel caso che ci occupa) alla L. n. 108 del 1996, in mancanza di una previsione di retroattività, la pattuizione di interessi ultralegali non è viziata da nullità, essendo consentito alle parti di determinare un tasso di interesse superiore a quello legale, purchè ciò avvenga in forma scritta; l’illiceità si ravvisa soltanto ove sussistano gli estremi del reato di usura ex art. 644 c.p.: vantaggio usurario, stato di bisogno del soggetto passivo, approfittamento di tale stato da parte dell’autore del reato. Valide dunque le predette clausole contrattuali, è esclusa l’automatica sostituzione del tasso originariamente determinato con quello legale, come invece disposto dal giudice del rinvio. Al contrario, come sembra suggerire lo stesso ricorrente principale, trattandosi di rapporti non esauriti al momento dell’entrata in vigore della L. n. 108 (con la previsione di interessi moratori fino al soddisfo), va richiamato la L. n. 108 del 1996, art. 1 che ha previsto la fissazione di tassi soglia (successivamente determinati da decreti ministeriali); al di sopra dei quali, gli interessi corrispettivi e moratori ulteriormente maturati vanno considerati usurari (al riguardo, Cass. n. 5324 del 2003) e dunque automaticamente sostituiti, anche ai sensi dell’art. 1419 c.c., comma 2 e art. 1319 c.c., circa l’inserzione automatica di clausole, in relazione ai diversi periodi, dai tassi soglia”.

Le conseguenze sono dunque differenti nelle due ipotesi di usura originaria e usura sopravvenuta: nell’usura originaria ex art. 1815 c.c. non è dovuto alcun interesse per il rapporto coinvolto dall’usura, essendo dunque da pagare il solo capitale; per l’usura sopravvenuta, invece, oltre al capitale sono da corrispondere gli interessi previsti, salvo per i periodi in cui questi superino i tassi soglia tempo per tempo vigenti (per la cui rinviamo alla specifica pagina del sito della Banca d’Italia), essendo allora da limitare il tasso a quello soglia.
Questa sarebbe la definizione e il significato di Usura Sopravvenuta.

Usura Bancaria Sopravvenuta e contratti conclusi prima della riforma del 1996: dubbi sulla ricorrenza dell’usura sopravvenuta.

Tale orientamento e tali conseguenze in tema di usura sopravvenuta sono largamente praticate: ciò nonostante non mancano numerose problematiche proprio in materia di usura sopravvenuta.
Una soluzione non troppo dissimile, in realtà, era stata adottata dalla giurisprudenza quando era stato imposto che le fideiussioni omnibus prevedessero l’importo massimo garantito. Si era così ritenuto che quelle antecedenti, prive di tale indicazione, cessassero la loro efficacia (invalidità sopravvenuta) mantenendola solo per l’importo passivo dell’obbligazione garantita presente al momento di entrata in vigore della nuova disciplina: “nella fideiussione omnibus senza limitazione d’importo, stipulata prima dell’entrata in vigore dell’art. 10, 1º comma, l. n. 154 del 1992 ma ancora in corso dopo l’introduzione dell’obbligo di indicare l’importo massimo garantito, il diritto della banca alla garanzia deve ritenersi circoscritto al saldo passivo eventualmente maturato alla data dell’8 luglio 1992, mentre per il periodo successivo il contratto originario deve ritenersi affetto da nullità sopravvenuta per indeterminatezza dell’oggetto, se non venga stipulato un nuovo patto fideiussorio; tale requisito di validità del contratto, nella fideiussione prestata in favore del fideiussore, non può essere desunto, per relationem, dalla fissazione del tetto massimo garantito nel rapporto stipulato dal fideiussore principale con l’istituto di credito garantito, essendo necessaria una nuova ed autonoma pattuizione anche nel rapporto tra primo e secondo fideiussore” (Cass. 22 aprile 2009, n. 9627, ma così anche Cass. 9 febbraio 2007, n. 2871; Cass. 22 agosto 2007, n. 17860; Cass. 9 febbraio 2007, n. 2871).
Il principio, dunque, sembra essere quello che, pur incidendo la norma imperativa sul momento di conclusione del contratto (pattuizione di un tasso sopra soglia; impegno fideiussorio stipulato senza l’indicazione dell’importo massimo garantito) la regola, che di per sé non sarebbe applicabile al rapporto contrattuale nel suo sviluppo proprio perché si riferisce a un elemento di validità del contratto la cui ricorrenza deve essere valutata al momento della sua conclusione, trova un modo di incidere sui contratti precedenti in relazione agli effetti successivi alla riforma (invalidità sopravvenuta). Appunto, nella fideiussione omnibus facendo cessare quelle precedenti che però conservano efficacia per l’importo garantito presente in tale momento e negli interessi dei rapporti bancari (usura sopravvenuta) permettendo la loro prosecuzione ma con possibilità di richiedere per il futuro il minore tra tasso pattuito e tasso soglia, essendo proprio questa la conseguenza della ricorrenza di un’ipotesi di usura sopravvenuta.

Questa la soluzione, anche se non mancano le problematiche specie in relazione proprio all’usura sopravvenuta.

Se si può comprendere la volontà di non privare completamente di rilievo la nuova regola in relazione a rapporti precedenti che verosimilmente dureranno ancora a lungo, resta il principio generale per cui tempus regit actum e la difficoltà di configurare una invalidità o inefficacia sopravvenuta, che nel caso concreto si manifesta come usura sopravvenuta.
Soprattutto, anche per quello che dirò subito, mi pare che non tutti i rapporti che durano nel tempo siano analoghi: ai fini della verifica dell’incidenza dell’usura sopravvenuta, dovrebbero differenziarsi i rapporti a tempo indeterminato da quelli a tempo determinato.
Per i primi, come la fideiussione omnibus o in ipotesi un conto corrente, le parti non fanno un calcolo dei rischi reciproci e un bilanciamento tra le reciproche prestazioni parametrati alla durata del contratto, essendo rapporti dai quali è possibile recedere in ogni momento, mancando un termine finale. Dunque, in tali ipotesi, la limitazione di effetti per la modifica legislativa (usura sopravvenuta) non priva la parte di qualcosa del passato ma solo di qualcosa che avrebbe avuto diritto di avere in base al contratto ma che non avrà.

Così, nella fideiussione omnibus, priva il creditore della garanzia futura ma mantiene quella precedente per il debito presente in quel momento: se il creditore vorrà, continuerà a fare credito sapendo che la garanzia è limitata; diversamente, potrà riscuotere il credito avendo una garanzia per tale importo. Così, nel conto corrente, la banca avrà diritto agli interessi pattuiti per le somme utilizzate dal correntista fino all’entrata in vigore della normativa antiusura, mentre il tasso contrattuale potrà essere limitato alla soglia solo per il futuro (usura sopravvenuta): se la banca vorrà potrà fare ulteriore credito; diversamente potrà non rinnovare gli affidamenti.

Come indicato, i contratti a tempo indeterminato per loro natura possono cessare i propri effetti in ogni momento e ciò rileva per l’usura sopravvenuta: le parti, dunque, sono pronte a un tale evento, cercando una corrispettività e una modalità di remunerazione che assicuri che non vi siano perdite ove il rapporto cessi in un dato momento.
Per contro, nei contratti di durata per i quali vi sia un termine, come ad esempio un mutuo, le parti valutano vantaggi e svantaggi economici del contratto al momento della sua conclusione, parametrandoli all’intera durata del rapporto. La banca richiede un dato tasso, in ipotesi fisso, perché quella è la remunerazione che, al termine del contratto, le assicura di rientrare del capitale, delle spese, del guadagno previsto, dei rischi di insolvenza ecc.
In tali fattispecie, una limitazione del tasso pattuito in certi periodi del rapporto (usura sopravvenuta) avrebbe un’incidenza sull’intero rapporto e non solo sugli effetti successivi alla modifica legislativa, perché inciderebbe sulla prestazione complessiva di una parte, che è conteggiata e calcolata frazionandola in tutto il tempo di durata del contratto (come avviene nel mutuo). L’usura sopravvenuta, in tal caso, proprio per la sua incidenza sull’intero rapporto, interverrebbe retroattivamente sul contratto, contro la regola generale fissata dall’art 11 preleggi.
Personalmente ritengo dunque che in tema di usura sopravvenuta andrebbero diversificate le due ipotesi (usura sopravvenuta per i contratti a tempo determinato come il mutuo e usura sopravvenuta per i contratti a tempo indeterminato come il conto corrente), valorizzando -in assenza di una regola che preveda l’applicazione retroattiva della norma- il principio tempus regit actum quantomeno nei casi in cui non sia possibile incidere sugli effetti futuri del rapporto senza toccare l’intero contratto.

Usura Bancaria Sopravvenuta e contratti conclusi dopo la riforma del 1996: Usura Sopravvenuta e Cass. 9 gennaio 2013, n. 350

Per i contratti stipulati dopo la riforma del 1996 la questione dell’usura sopravvenuta è più complessa.

Spesso si tende a offrire una soluzione analoga a quella sopra evidenziata che però, come espressamente indicato dalla Cassazione, si riferisce a un orientamento che ammette l’usura sopravvenuta ma solo per i contratti stipulati prima della riforma: certo l’indicazione in tema di usura sopravvenuta della Cassazione sopra trascritta astrattamente –ove corretta- è idonea a essere applicata anche ai rapporti successivi. Vale a dire che se i tassi soglia hanno la funzione di indicare i tassi massimi applicabili anche tempo per tempo è corretto ritenere che costituiscano il limite massimo richiedibile per ogni contratto e non solo per quelli conclusi prima della riforma del 1996.
Un’applicazione di tale soluzione in tema di usura sopravvenuta sembra essere contenuta nella sentenza Cass. 9 gennaio 2013, n. 350: il contratto era stato stipulato il 19.9.1996, poco dopo l’entrata in vigore della riforma, ma il tasso poi applicato era superiore a quello soglia fissato dal D.M. 27 marzo 1998. Nella sentenza non si affronta minimamente la questione dell’usura sopravvenuta, vale a dire che non si indica espressamente che tale usura sopravvenuta si applicherebbe anche ai contratti successivi alla riforma del 1996, ma ci si limita ad applicare il tasso soglia a un periodo successivo alla stipula: in definitiva si applicano le conseguenze che derivano dalla ricorrenza di un’usura sopravvenuta, senza porsi il problema della configurabilità di una tale usura sopravvenuta. Ci sembra che l’assenza di motivazione non offra molti elementi a sostegno della tesi qui in discussione per cui sarebbe appunto configurabile l’usura sopravvenuta: come detto, la Cassazione nelle precedenti sentenze espressamente applicava il principio sopra richiamato ma solo alle ipotesi di contratti precedenti la riforma.
Se si ammette, come fa tale decisione, la ricorrenza dell’usura sopravvenuta per i contratti successivi alla riforma del 1996 la conseguenza è quella per cui i tassi applicati tempo per tempo dovrebbero essere limitati, se superiori in un dato periodo, al tasso soglia.

Usura Bancaria Sopravvenuta e contratti conclusi dopo la riforma del 1996: dubbi sulla ricorrenza dell’usura sopravvenuta.

Il limite di tale orientamento ci sembra costituito dalla legge, che non parla di usura sopravvenuta.
Lo stesso legislatore, con interpretazione autentica, come tale vincolante, ha indicato quando vi sia usura: il d.l. 29 dicembre 2000, n. 394, concernente interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996, n. 108 ha espressamente previsto che “ai fini dell’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”. E la previsione ha superato il vaglio della Corte Costituzionale (Corte Cost., 25 febbraio 2002, n. 29).

Pur essendo la questione complessa, ci pare che la legge fissi il tasso soglia senza indicarlo come tasso massimo applicabile in ogni momento (come tale idoneo -quale usura sopravvenuta- a sostituire il tasso pattuito che divenga superiore al tasso soglia nel frattempo diminuito) ma solo per offrire un elemento di raffronto con il tasso pattuito al momento dell’accordo. La pattuizione, infatti, è al centro della valutazione relativa all’usurarietà del tasso: se è così, quel limite della soglia non rappresenta una barriera insuperabile in corso di rapporto.

In questo senso recentemente Cass. 27 settembre 2013, n. 22204 evidenzia proprio come, per valutare se vi sia usura, occorre riferirsi solo al momento della pattuizione non essendo dunque ipotizzabile l’usura sopravvenuta: “la natura usuraria del tasso di interesse va verificata con riguardo al momento della pattuizione e non a quello della dazione […]”. La sentenza, quindi, nega che vi possa essere un’usura successiva e sopravvenuta che derivi dalla variazione dei tassi “del resto, anche “l’argomento logico” – di per sè comunque non sufficiente – basato su una diversità di determinazione del tasso di interesse tra i contratti di mutuo e quelli di conto corrente si mostra comunque debole, considerando che in entrambi, ove il tasso di interesse sia variabile, devono essere predeterminati in contratto (anche nel vigore della normativa anteriore alla L. n. 154 del 92) i criteri di riferimento per la sua determinazione”. Nel caso concreto il consulente d’ufficio aveva peraltro verificato che in concreto nel rapporto di conto corrente in nessun trimestre vi era stato superamento del tasso soglia, non essendo dunque neppure riscontrabile tale supposta usura sopravvenuta.

La Cassazione sul punto precisa che la tale accertamento circa la ricorrenza concreta di un’usura sopravvenuta è stato perfino superfluo, occorrendo guardare al momento di conclusione del contratto: “la consulenza tecnica d’ufficio aveva comunque escluso, con calcoli in sè non contestati, la ricorrenza nella specie della denunciata ipotesi di superamento del tasso soglia, nel corso del rapporto. Considerazione che si mostra evidentemente, una volta esclusa la rilevanza nella specie di tale accertamento, del tutto ultronea, sì da rendere priva di interesse per i ricorrenti la relativa contestazione”.

Usura sopravvenuta e rischio contrattuale.

Non sono solo ragioni formali, quale quella che individua quale sia il contenuto del precetto contenuto nella disciplina antiusura, a spingere per una lettura che neghi rilevanza alla configurabilità dell’usura sopravvenuta.

Nei contratti ogni parte al momento della pattuizione valuta rischi e benefici: se la parte stipula ad esempio un mutuo a tasso fisso lo fa per evitare l’alea della modifica dei tassi. La variazione, che avrebbe un’incidenza in assenza della pattuizione del tasso fisso, potrebbe essere a favore o sfavore di entrambe le parti.
Dunque, la pattuizione di un tasso fisso è frutto della valutazione che entrambe le parti fanno dei costi e rischi connessi al contratto.
Se si vuole aggiungere alla banca che stipula un mutuo a tasso fisso, oltre al rischio che i tassi aumentino e il tasso fisso sia inferiore, anche il rischio economico che il tasso pattuito debba essere comunque ridotto perché i tassi soglia si sono abbassati (usura sopravvenuta), ci sembra che occorra una precisa indicazione del legislatore. Come a dire che, essendo la regola generale quella per cui il contratto fissa l’accordo e le variazioni successive del contesto economico -salvo quelle eccezionali e imprevedibili, che consentono la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta- sono a carico della parte su cui gravano, occorrerebbe un’indicazione specifica per sovvertire tale indicazione.

Il mutuo stipulato a tasso fisso è finalizzato a evitare l’alea della variazione dei tassi: tale tasso -di regola rigido- può essere dunque modificato solo se vi sia una regola espressa che lo preveda.
Ciò anzitutto perché tale intervento esterno (usura sopravvenuta) costituisce un limite all’autonomia contrattuale.
Inoltre, perché solo in presenza di una tale regola si consente alla parte su cui si fa gravale la variazione (usura sopravvenuta), di valutare tale possibile onere al momento della pattuizione: così permettendogli di decidere, ad esempio, se concludere ugualmente il contratto (in ipotesi un mutuo) o se richiedere un tasso fisso maggiore che remuneri maggiormente il finanziamento, di modo che tale maggior importo possa costituire una ‘assicurazione’ contro il rischio di non percepire in certi momenti l’intero tasso fisso pattuito come conseguenza del superamento rispetto al tasso soglia (usura sopravvenuta).

Se si ritiene corretta tale impostazione, la conseguenza è quella che il contratto non usurario all’origine resterà insensibile alle successive variazioni, non essendo configurabile l’usura sopravvenuta e andando quindi valutata l’usura solo al momento della pattuizione: infatti, come indicato, i tassi soglia non rappresentano il limite massimo applicabile in ogni momento del rapporto, ma nel momento dell’accordo, essendo fisiologico che poi vi possano esser variazioni. Da tale secondo profilo, dunque, tali tassi soglia non potranno sostituire ex art. 1419 comma 2 e ex art. 1319 c.c. il tasso contrattuale nel momento in cui questo superi la soglia (come avverrebbe se si riconoscesse l’usura sopravvenuta).

Usura sopravvenuta: Arbitrato Bancario Finanziario 10 gennaio 2014, collegio di coordinamento, n. 77 sull’usura sopravvenuta.

Con la recente decisione di Arbitrato Bancario Finanziario 10 gennaio 2014, collegio di coordinamento, n. 77 si è offerta una soluzione differente al caso al nostro esame relativo all’usura sopravvenuta.

La decisione indica con chiarezza che l’usura sopravvenuta “non riguarda l’applicazione dell’articolo 644 del codice penale e dell’articolo 1815, secondo comma, del codice civile. L’applicabilità di queste norme è infatti pacificamente esclusa dall’intervento chiarificatore del legislatore”. Il riferimento è alla previsione sopra richiamata per la quale l’usurarietà va valutata al momento della pattuizione.

Si sostiene, però, che il principio di solidarietà e la buona fede contrattuale impongono di considerare le variazioni di tasso del mercato in corso di rapporto, specie laddove il tasso pattuito superi quello soglia previsto in un certo momento.

In particolare la decisione indica che “È ormai riconosciuto il ruolo centrale della buona fede nella moralizzazione dei rapporti contrattuali ovvero nel dotare tali rapporti della flessibilità necessaria ad incorporare i valori etici dell’ordinamento giuridico […].
Ora, è da osservare che nel caso in esame il tasso fisso pattuito si è collocato ab initio nello stretto margine inferiore del tasso soglia del momento; il che equivale ad un floor molto elevato. Avveratosi lo scenario di una discesa notevole e costante dei tassi di mercato non corrisponde al principio di solidarietà il non chiamare il prenditore a partecipare del vantaggio economico conseguente.
Ciò è congruente con il meccanismo complessivo del moderno sistema di contrasto dell’usura il quale contempla un tasso medio di mercato verosimilmente corrispondente al tasso di provvista del prestatore, ed un tasso soglia, attualmente corrispondente al tasso medio aumentato di un quarto con l’aggiunta di 4 punti percentuali, ma nel limite complessivo di 8 punti percentuali; sicché nel piuttosto ampio margine di differenza tra il tasso medio ed il tasso soglia vi è spazio per trasferire al prenditore i vantaggi derivanti dalla discesa dei tassi senza grave sacrificio del prestatore, con ciò concretizzando anche le finalità calmieratrici insite in qualsiasi sistema di contrasto dell’usura.
In questo contesto, il ricorso al principio di buona fede appare il rimedio più congruo al fine di trasferire all’interno di una rapporto di durata poliennale i vantaggi economici derivanti da una discesa dei tassi di mercato senza alterare in modo eccessivo l’equilibrio contrattuale, ma armonizzandolo con la funzione equilibratrice propria di un sistema giuridico assiologicamente orientato”.

Usura Sopravvenuta, Buona Fede e Principio di Solidarietà: dubbi sulla posizione di Arbitrato Bancario Finanziario 10 gennaio 2014, collegio di coordinamento, n. 77 in tema di usura sopravvenuta.

La posizione è innovativa in materia di usura sopravvenuta, ma di non facile condivisione.
I maggiori dubbi che suscita riguardano anzitutto il presupposto di fatto da cui muove, vale a dire che “avveratosi lo scenario di una discesa notevole e costante dei tassi di mercato non corrisponde al principio di solidarietà il non chiamare il prenditore a partecipare del vantaggio economico conseguente”.

Se le banche in una certa epoca hanno stipulato mutui concedendo credito a determinati tassi in ipotesi fissi, è altrettanto vero che per far fronte a tali esborsi potrebbero in ipotesi aver assunto ulteriori impegni nei confronti di altri soggetti: ad esempio della Banca Centrale Europea o di soggetti che in ipotesi abbiano acquistato obbligazioni ecc.
Come a dire che le banche a propria volta devono procurarsi il denaro e non sempre è possibile farlo con modalità (ad esempio con durata inferiore) che garantiscano la possibilità di giovarsi di eventuali diminuzioni del mercato. Anzi, una banca che voglia evitare rischi eccessivi cercherà di procurarsi il denaro con tempi di restituzione analoghi a quelli che pratica ai clienti, ovviamente con un tasso inferiore il cui margine rappresenta il suo guadagno: se non facesse così si esporrebbe a maggiori rischi, che potrebbero giovarle o nuocerle.
Peraltro, ove la banca volesse assumersi tali rischi e si procurasse la disponibilità solo a breve, resta comunque l’indicazione per la quale non è possibile stabilire in anticipo se e come varieranno i tassi di mercato: per cui, quand’anche la banca guadagni da una diminuzione dei tassi in un certo momento, tale maggior guadagno andrà a compensare quelle altre situazioni in cui i tassi aumentano vale a dire quelle ipotesi in cui, invece di un guadagno, la banca abbia una contrazione del previsto utile se non una perdita.

Il dato di fatto da considerare quando si discute di usura sopravvenuta, dunque, mi pare quello per cui occorre tener conto che le banche stesse, appunto, assumono impegni per acquisire denaro: quali siano e come siano stabiliti non si può dire in assoluto, ma è un dato certo quello per cui la banca ha anch’essa oneri, che non è detto varino immediatamente in positivo al variare dei tassi medi di mercato.

Non ci sembra dunque possa affermarsi che la banca al diminuire dei tassi abbia un maggior guadagno in relazione ai finanziamenti concessi al tasso fisso: se tale nostra indicazione è corretta, viene meno il dato di fatto su cui poggia l’applicazione del dovere di solidarietà e del principio di buona fede contrattuale per fondare l’usura sopravvenuta.
Inoltre, restano le indicazioni che abbiamo fornito prima.

In assenza di una previsione espressa che indichi che il tasso soglia costituisce il limite invalicabile dei tassi in ogni momento (usura sopravvenuta), non si può porre un limite all’autonomia contrattuale delle parti. Queste, laddove abbiano ponderato costi e rischi del contratto assumendo la decisione di concludere un mutuo a tasso fisso per evitare l’alea della variazione dei tassi, hanno fatto una scelta che può giovare o nuocere, se raffrontata a quel che poi accadrà, ma che è meritevole di tutela perché le protegge, cristallizzando quella data situazione.
L’eliminazione del rischio è un vantaggio in sé considerato: non può essere ignorato solo perché in concreto quel rischio non vi sia stato e i tassi, anzi, siano diminuiti.
Una volta escluso che al diminuire dei tassi la banca abbia un maggior guadagno e considerato, in ogni caso, che tale guadagno aggiuntivo ‘assicura’ le perdite che la banca in ipotesi abbia quando i tassi si alzano, non ci pare che la buona fede o il principio di solidarietà possano imporre una limitazione del tasso originariamente pattuito, lo si voglia o meno definire usura sopravvenuta.
Quel che si ipotizza, infatti, è una diminuzione del margine di guadagno previsto dalla banca (in ipotesi la differenza tra tassi applicati ai clienti e tassi dei contratti con cui si finanzia), sforzo che ci pare andare ben oltre il suo dovere di comportarsi in buona fede: gli obblighi integrativi del contratto richiedibili a una parte in virtù del principio generale di buona fede riguardano comportamenti che siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte senza rappresentare però un apprezzabile sacrificio a suo carico.

Peraltro, se in tale contesto relativo alla cosiddetta usura sopravvenuta si applicasse il dovere di solidarietà e la buona fede, questi dovrebbero coinvolgere entrambe le parti reciprocamente e non operare unidirezionalmente: se così fosse, si dovrebbe allora ipotizzare che un aumento rilevante dei tassi imponga al cliente di concorrere ai maggiori oneri che la banca si trovi ad avere.
La verità è che appunto le parti, quando pattuiscono un tasso fisso, lo fanno per evitare l’alea delle variazioni dei tassi di interesse: ex ante non è possibile sapere chi si gioverà e chi ci rimetterà, ma qual che è da tutelare è la volontà di evitare rischi diversi e ulteriori rispetto a quelli cristallizzati con l’accordo. È un valore positivo indipendentemente dal risultato che si sarebbe potuto avere con un diverso accordo.

Si tratta chiaramente di un difficile equilibrio, che solo le parti sono in grado di valutare, ma che non si può rimettere in gioco successivamente perché in concreto gli oneri sono stati diversi rispetto a quelli che rappresentavano il punto di incontro degli interessi delle parti in un dato momento: tale variazione -che in ipotesi può portare alla cosiddetta usura sopravvenuta- è naturale ed anzi il contratto è diretto proprio ad allocare tale rischio.

 

Articolo ripreso dal blog avvocatoticozzi.it

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